Capítulo preliminar
El oscilante recorrido del derecho.................................................................. 3
Primera parte. En la historia universal.................................................................... 3
I. ¿Qué fue primero, el Derecho o el Estado?................................ 3
II. ¿Cómo se elaboró el derecho en Roma?..................................... 5
III. ¿Fue un avance el afán codificador de Justiniano?.................. 7
IV. ¿Justicia y derecho se complementaron en la Edad Media?.8
V. ¿En la llamada “Casa de Dios” se hizo respetar lo justo?....... 10
VI. ¿En la Edad Media se ascendió del Derecho en singular a los “derechos” en plural?............ 13
VII. ¿El reclamo de los derechos facilitó una fuerte concepción filosófica sobre el Derecho? 14
VIII. ¿Al surgir los Estatutos el derecho cambió de escenario? 15
IX. ¿Influyó el Gran Cisma de Occidente en la caracterización de la juridicidad?............ 16
X. ¿Cuál fue el aporte de la naciente modernidad?....................... 18
XI. ¿La revolución francesa y el Código Civil Napoleónico fueron determinantes en la evolución del derecho?................ 20
XII. ¿La importancia del Código Civil ha disminuido?.................... 22
XIII. ¿El positivismo jurídico fue un avance en la formación del derecho?....................... 23
XIV. ¿Puede decirse que existe un derecho nacional liberal?........ 27
XV. ¿Se debilita la teoría de Montesquieu por el activismo judicial?................... 31
XVI. ¿Existirá alternativa al activismo judicial?................................. 35
XVII. ¿Las “reformas” de las normas tienen la contundencia necesaria para disminuir el activismo judicial?................. 38
XVIII. ¿La pandemia llevó a la escena del derecho la prevalencia de un sistema de reglas?...... 39
XIX. ¿Qué está aconteciendo últimamente en Francia e Israel? 40
XX. ¿Qué acontecerá con la Inteligencia artificial?.......................... 44
Segunda parte En la historia de Colombia.............................................................. 45
XXI. ¿Antes de la Constitución de 1991, en Colombia, ya se había conformado un derecho nacional?......... 45
XXII. ¿Qué aconteció en Colombia cuando se propuso reformar el Código Civil?............ 50
XXIII. ¿Existió razonabilidad interpretativa a principios del siglo xx?........................ 53
XXIV. ¿Cuál fue el manejo del derecho durante el estado de sitio?.55
XXV. ¿La guerra fría influyó en la ideología de los juristas colombianos?................. 59
XXVI. ¿Cuáles modificaciones produjo la nueva Constitución de 1991, en el tema de la configuración jurídica?....... 60
XXVII. ¿Por qué existió un terreno abonado para la ágil interpretación hecha en la Corte Constitucional?... 63
XXVIII. ¿Se ha fortalecido la estructura de la jurisprudencia?.......... 65
XXIX. ¿Cómo se configuró el garantismo inicial en la Corte Constitucional?.............. 66
XXX. ¿Cuáles fueron, en Colombia, los doctrinantes que influyeron en el activismo judicial?........... 68
XXXI. ¿En la post-pandemia, ¿cuáles han sido en Colombia las “reglas jurisprudenciales” que han llevado el activismo judicial a extremos insospechados?................ 69
XXXII. ¿Caben críticas a la preferencia de la interpretación sobre la aplicación de la norma?... 73
Capítulo 1
1. Verdad y acceso a la justicia....................................................................... 79
1.1. La verdad y los textos jurídicos......................................................... 79
1.1.1. ¿Qué se entiende por texto jurídico?................................... 79
1.1.2. ¿Hay verdad en los análisis jurídicos?................................. 80
1.1.2.1. ¿La creencia del juez puede ser suficiente para suplir la verdad?................ 87
1.1.2.2. ¿La palabra certeza puede ser sucedánea de la verdad?......................... 91
1.1.2.3. ¿Las aporías, refuerzan o dislocan la verdad?................................................................... 92
1.1.2.4. ¿En qué queda, entonces, la búsqueda de la verdad?.............................................................. 93
1.1.2.5. ¿Corre idéntica suerte la razón?........................... 94
1.1.2.6. ¿Se tergiversó la razón en los programas educativos en nuestras Repúblicas?......... 97
1.1.2.7. ¿La conjunción de verdad y memoria permite, en lo posible, que hacia el futuro no se repitan las violaciones?.................. 99
1.1.3. ¿La internacionalización del derecho significa que la enseñanza referenciara un sistema jurídico único?.. 100
1.1.3.1. ¿Qué son el bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad?............ 102
1.1.3.2. ¿Cuál es la trascendencia de la interpretación hecha por organismos internacionales? 103
1.1.4. ¿Fueron mejores las influencias anteriores en el desarrollo jurídico hispanoamericano?... 107
1.1.5. ¿El pensamiento de Karl Popper ha influido en la búsqueda de la verdad?................... 111
1.2. El acceso a la justicia y sus variantes............................................... 112
1.2.1. ¿Es el derecho reclamable, el que tiene sentido?............. 112
1.2.2. ¿El acceso a la administración de justicia es un derecho?................... 115
1.2.2.1. ¿Qué es el principio pro actione?........................... 116
1.2.2.2. ¿En qué consiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho a la jurisdicción? 117
1.2.2.3. ¿En qué consiste el acceso a la justicia, en su vertiente de derecho de acceso al recurso?...... 117
1.2.2.4. ¿Qué es el acceso a la justicia, en su vertiente de la pronta resolución?............. 118
1.2.3. ¿La prevalencia del derecho material es objetivo del acceso a la justicia?............... 119
1.3. Los derechos y el acceso a la justicia............................................... 122
1.3.1. ¿Es correcto definir la libertad de acuerdo con las normas y no por su esencia?......... 123
1.3.1.1. ¿Existe ligazón entre el concepto de libertad y la lógica, en el momento de interpretar?........ 124
1.3.1.2. ¿La libertad se identifica con la autonomía? 125
1.3.1.3. ¿Al interpretarse las normas sobre la libertad, vale la pena acudir al método científico?.. 125
1.3.1.4. ¿El trabajo libera?..................................................... 126
1.3.1.5. ¿La libertad se puede catalogar como derecho de “primera generación”?...................... 127
1.3.2. ¿Cómo se ha considerado el derecho a la igualdad en las constituciones y en las normas internacionales?.......................................... 128
1.3.2.1. ¿La igualdad y el igualitarismo son lo mismo?............................................................ 130
1.3.3. ¿Cuál ha sido el trato normativo e interpretativo dado a los desc?............... 133
1.3.3.1. ¿Las normas del derecho laboral se delimitan por la concepción del derecho al empleo?.......... 134
1.3.3.2. ¿Cuál es la esencia del salario?............................. 135
1.3.3.3. ¿Qué se entiende por seguridad social?............. 137
1.3.4. ¿Internacionalmente, cuáles son los principales instrumentos normativos de las tres familias del derecho: ¿libertad, igualdad y los desc?........................ 138
Capítulo 2
2. La hermenéutica............................................................................................. 141
2.1. Interpretar e interpretación................................................................. 141
2.1.1. ¿Aplicar la norma es igual a interpretarla?......................... 141
2.1.2. ¿Interpretar es lo mismo que interpretación?.................... 142
2.1.3. ¿Qué se entiende por hermenéutica?................................... 143
2.1.3.1. ¿Han existido varias visiones de la hermenéutica?................................................. 144
2.1.4. ¿Qué es el círculo hermenéutico?......................................... 147
2.1.4.1. ¿En qué consiste el diálogo hermenéutico?....... 149
2.1.4.2. ¿Pueden existir varios niveles hermenéuticos?......................................................... 149
2.1.4.3. ¿Cuáles dificultades tienen los niveles?.............. 151
2.1.5. ¿Qué es la interpretación auténtica?.................................... 152
2.1.6. ¿Cuál es la interpretación judicial?....................................... 153
2.1.6.1. ¿Además de la razón, los fenómenos naturales influyen en la interpretación judicial?............... 155
2.1.7. ¿Qué es la epistemología?....................................................... 155
2.1.7.1. ¿Por qué lo epistemológico ayuda a la hermenéutica de segundo nivel?.................. 157
2.1.8. ¿Darle carácter obligatorio a la hermenéutica de primer orden (jurisprudencia) fortalece el activismo judicial, pero vuelve estático el derecho?....... 158
2.1.8.1. ¿El “activismo judicial” de los productores de jurisprudencia puede derivar en neo-institucionalismo?...................................... 160
2.1.9. ¿Si la hermenéutica de primer grado tiene carácter fundamental, se torna obligatoria?............ 167
2.1.9.1. ¿Lo importante es interpretar la norma?........... 169
2.1.10. ¿La hermenéutica de segundo grado, como resultado metodológico, ayuda a mantener dinámica a la jurisprudencia?................................................ 171
2.1.10.1. ¿Por qué es necesaria la dialéctica en la hermenéutica?................................................. 175
2.1.10.2. Además de la dialéctica, ¿en la hermenéutica también juega la teoría de la argumentación?............................. 177
2.1.10.3. ¿En qué consiste la teoría de la ponderación? 178
2.1.10.4. ¿Es necesario tener como panacea a la argumentación y a la ponderación?............. 180
2.2. La lógica en el proceso de interpretar............................................. 181
2.2.1. ¿Para interpretar es indispensable la lógica?..................... 181
2.2.1.1. ¿Qué es la lógica formal?....................................... 182
2.2.1.2. ¿La lógica formal requiere acudir al método deductivo?.............................................. 183
2.2.2. ¿Cómo se explica la supremacía de la forma en el Gestalt theorie?........................... 184
2.2.3. ¿Qué es una proposición jurídica?........................................ 185
2.2.3.1. ¿Se puede diferenciar entre normas y proposiciones normativas?................................. 185
2.2.3.2. ¿Qué se entiende por lógica de las normas? 187
2.2.3.3. Si el neopositivismo no busca la verdad, entonces ¿para qué sirve?.......................... 190
2.2.4. ¿Es conveniente apelar a diversas lógicas?........................ 191
2.2.4.1. ¿Sirve la lógica dialéctica?..................................... 194
2.2.4.2. ¿Se puede ir contra la lógica clásica en el instante de interpretar?................................ 195
2.2.5. ¿Qué es racionalidad y razonabilidad?................................ 196
2.2.5.1. ¿Qué es el test de razonabilidad?............................ 197
2.3. La ideología: telón de fondo en el proceso hermenéutico.......... 200
2.3.1. ¿Qué es la ideología?................................................................ 200
2.3.2. ¿Existe relación entre la estructura económica y la ideología?............ 202
2.3.3. ¿El garantismo judicial puede escapar a la ideología?................................... 203
2.3.3.1. ¿En un Estado Social de Derecho, puede ser criterio de orientación jurídica el costo económico de una decisión judicial?.................. 204
2.3.4. ¿Cómo se expresa la ideología?............................................ 205
2.3.4.1. ¿Cómo se refleja la ideología en la interpretación jurídica?................................. 206
2.3.5. ¿Puede cuestionarse la ideología predominante al interpretarse una norma?............. 206
2.3.6. ¿Qué problemática tienen los preconceptos en la comprensión de la norma jurídica? 207
2.3.7. ¿Debe influir en la interpretación, la ideología propia del Estado Social de Derecho?............... 210
2.3.8. ¿La política y la ideología inciden en la jurisprudencia?......................... 214
2.3.9. ¿El humanismo incide en la interpretación?...................... 215
2.3.10. ¿Existe el neorrealismo jurídico?.......................................... 216
Capítulo 3
3. Hermenéutica de primer orden, interpretación de la norma............. 219
3.1. Métodos de interpretación.................................................................. 219
3.1.1. ¿En qué consisten los llamados métodos de interpretación?......... 219
3.1.1.1. ¿Por qué el lenguaje es tan importante?............. 223
3.1.2. ¿Existe armonía entre los métodos de interpretación y la teoría de la indeterminación?....... 224
3.2. Signos y criterios básicos para interpretar...................................... 226
3.2.1. ¿Cuáles son los signos interpretativos según William Blackstone?............ 226
3.2.2. ¿Cuáles son los criterios para interpretar?......................... 227
3.2.3. ¿Qué es la coherencia dinámica?.......................................... 228
3.2.3.1. ¿La coherencia dinámica, contribuirá o no, para lograr un orden justo y el respeto a los desc?.............................. 229
3.3. Principios interpretativos.................................................................... 232
3.3.1. ¿Es conveniente en la interpretación aplicar principios?...................... 232
3.3.2. ¿En qué consiste el principio de la interpretación favorable?................... 233
3.3.2.1. ¿Cuándo operan la interpretación extensiva y la restrictiva?....................................... 233
3.3.3. ¿Qué es la interpretación por vía prejudicial?................... 234
3.3.4. ¿La analogía es un principio de interpretación?............... 235
3.3.5. ¿Qué se entiende por principios generales de derecho?................................................................................ 237
3.3.5.1. ¿Por qué los principios han ingresado a la Constitución?..................................................... 238
3.3.6. ¿Cuáles son los principios de interpretación según el profesor Luchaire?.............. 240
3.3.6.1. ¿Qué se entiende por unidad de vocabulario? 240
3.3.6.2. ¿Qué es la teoría del efecto útil?.......................... 240
3.3.6.3. ¿A qué se denomina recurso al contexto?......... 241
3.3.6.4. ¿Cuál es el principio de “en función de la materia”?.......................................................... 241
3.3.7. ¿En qué consisten los usos jurídicos?.................................. 242
3.3.8. ¿Existen principios específicos para la interpretación en el derecho administrativo?............ 242
3.3.9. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación en el derecho penal?............ 243
3.3.10. ¿Cuáles son los principios específicos de interpretación en el derecho laboral y en la seguridad social?......................................................... 244
3.3.10.1. ¿Los principios del artículo 53 de la Constitución colombiana son los únicos en la relación laboral?.......... 245
3.3.11. ¿Qué se entiende por principios constitucionales?.......... 247
3.4. Reglas de interpretación...................................................................... 248
3.4.1. ¿Para interpretar correctamente basta con aplicar las reglas?............ 248
3.4.2. Sobre interpretación, ¿qué se planteó en Colombia?....... 250
3.4.2.1. ¿Cuáles artículos de la Ley 153 de 1887 se refieren específicamente a principios mas no a reglas?......................... 251
3.4.2.2. ¿Cuáles artículos son propiamente reglas de interpretación?........................ 252
3.4.2.3. ¿Cuáles artículos se refieren a aspectos procesales?................................................................. 254
3.4.2.4. ¿Cómo se reglamentaba el debido proceso, en lo penal?.................................. 254
3.4.2.5. ¿Existen reglas en otros textos normativos? 255
3.4.2.6. ¿Cuál es la manera de interpretar las reglas establecidas en las convenciones colectivas de trabajo?.............................................. 255
3.4.2.7. ¿Qué son los códigos de conducta dirigidos a las empresas para enfrentar la Inteligencia Artificial?......................................... 257
3.5. Interpretación proveniente de la aplicación de la ley en el tiempo...................... 257
3.5.1. ¿Es preferible la retroactividad o la irretroactividad de las normas?............. 257
3.5.2. ¿Por qué se dice que debe existir seguridad jurídica en la aplicación de la ley en el tiempo?............................... 259
3.5.3. ¿Para qué sirve el principio de legalidad en la vigencia temporal de la ley?.................... 259
3.5.4. ¿La naturaleza de la norma jurídica influye en la aplicación temporal?.................... 260
3.5.5. ¿El respeto a la dignidad humana impide la retroactividad?.................. 260
3.5.6. ¿El principio de culpabilidad incide en la retroactividad?..................... 260
3.5.7. ¿La teoría del hecho jurídico cumplido, cómo influye en la aplicación temporal?........... 261
3.5.8. ¿El respeto a la autonomía de la voluntad cómo se aprecia en la retroactividad?........ 261
3.5.9. ¿Qué significa el respeto a los derechos adquiridos?...... 261
3.5.9.1. ¿Es imperioso defender los derechos adquiridos y los derechos en vía de adquisición?....................... 264
3.5.10. ¿Es la retroactividad una excepción?.................................. 266
3.5.10.1. ¿En qué consiste la retroactividad absoluta? 266
3.5.10.2. ¿En qué consiste la retroactividad de grado medio?....................................................... 266
3.5.10.3. ¿Qué es la retroactividad atenuada?................... 267
3.5.10.4. ¿Qué es la retroactividad in bonus?...................... 267
3.5.11. ¿Qué es la ultractividad?......................................................... 268
3.5.12. ¿Qué es derogación expresa y derogación tácita?........... 268
3.5.13. ¿La modificación expresa de un texto normativo puede afectar proposiciones de otras normas?................ 270
3.5.14. ¿Por qué existe dificultad para el manejo de la ley en el tiempo?.............. 270
3.6. Un principio actual: la interpretación iluminada por la Constitución................ 271
3.6.1. ¿Qué es la interpretación conforme a la Constitución? 271
3.6.1.1. ¿El derecho se constitucionalizó?........................ 272
3.6.2. La Constitucionalización del derecho, ¿habilita la existencia de reglas jurisprudenciales?......... 273
3.6.3. ¿La interpretación de la Constitución es diferente a la interpretación de otra norma jurídica?........................... 274
3.6.3.1. ¿Qué tuvo que ver con la hermenéutica la inclusión de parte de la Constitución de 1886 en el Código Civil expedido en 1873?...... 276
3.6.4. ¿Cómo es la interpretación de los derechos con arreglo a normas internacionales?..... 277
3.6.4.1. ¿En qué consisten los estándares internacionales?........................................................ 279
Capítulo 4
4. Hermenéutica de segundo grado, el observador de la jurisprudencia.................. 283
4.1. La jurisprudencia................................................................................... 283
4.1.1. ¿La jurisprudencia puede ser un objeto del conocimiento?................... 283
4.1.2. ¿Qué se entiende por parte resolutiva en una sentencia?................. 284
4.1.2.1. ¿Cuáles son los efectos de la parte resolutiva en las sentencias?................................. 285
4.1.2.2. ¿Cuál es la trascendencia de la cosa juzgada?.. 290
4.1.3. ¿Cómo se construye la parte motiva?................................. 292
4.1.3.1. ¿Qué es obiter dicta?................................................. 293
4.1.3.2. ¿Qué es ratio decidendi?.......................................... 294
4.1.3.3. ¿Cómo se han escrito algunas sentencias?........ 297
4.1.4. ¿Debe existir igualdad en la interpretación de la norma?.................. 298
4.1.4.1. ¿Los órganos límite pueden modificar su propia jurisprudencia?....................................... 303
4.1.4.2. ¿Ha surgido una tercera vía en Colombia?........ 304
4.1.5. ¿En que consiste el leading case?........................................... 305
4.1.6. ¿Se puede afirmar que la interpretación válida es la jurisprudencial?............ 306
4.1.7. ¿Cuál es la fuerza real de la parte motiva?......................... 307
4.1.8. ¿Es prudente hablar de “reglas jurisprudenciales”?......... 309
4.2. Cultura del precedente......................................................................... 311
4.2.1. ¿Cuándo se emplea el método inductivo?.......................... 311
4.2.1.1. ¿La jurisprudencia analítica es resultado del método inductivo?............. 313
4.2.1.2. ¿La desconfianza en la legislación es lo mismo que menosprecio a la Ley?............ 315
4.2.1.3. ¿La ideología impregna la jurisprudencia analítica?...................... 316
4.2.2. ¿Cuáles elementos justifican el valor vinculante de la ratio decidencia en la jurisprudencia analítica?......... 319
4.2.2.1. ¿Cómo se llegó, jurisprudencialmente, a hablar del “poder vinculante” de la jurisprudencia”?.............. 320
4.2.3. ¿Cuál es la manera de trabajar el precedente?.................. 321
4.2.3.1. ¿Precedente es solamente conocer el antecedente?......................................................... 323
4.2.4. ¿Hay necesidad de depurar la información?...................... 324
4.2.5. ¿Cuáles son las sentencias relevantes?............................... 326
4.2.5.1. ¿Algunas jurisprudencias relevantes son vinculantes en materia constitucional?...... 327
4.2.5.2. ¿Cuáles son las clases de control constitucional?.......................................................... 330
4.2.5.3. ¿La Corte Constitucional qué ha dicho sobre el valor de su producción jurídica?..........
4.2.6. ¿El resultado jurisprudencial es un nuevo texto normativo?................ 336
4.2.6.1. ¿Qué se entiende por doctrina constitucional? 341
4.2.6.2. ¿Qué es derecho viviente?..................................... 341
4.2.6.3. ¿Qué es una “línea jurisprudencial”?.................. 342
4.2.7. ¿Tiene incidencia el estructuralismo en la cultura del precedente?............... 343
4.2.8. ¿Hubo oferta de un nuevo Derecho?................................... 347
4.2.9. ¿En la creación del derecho influye la teoría del discurso?............... 347
4.2.9.1. ¿En qué consiste la teoría de la completitud?... 348
4.3. Los observadores de la jurisprudencia............................................ 349
4.3.1. ¿Un proceso investigativo contribuye a interpretar la jurisprudencia?.............. 349
4.3.2. ¿Qué es el revisionismo?......................................................... 350
4.3.3. ¿Cuál puede ser la manera de observar una jurisprudencia?.......... 352
4.3.4. ¿Cómo actúan los “observadores” en la hermenéutica de segundo grado?.............. 354
4.3.5. ¿Cuál es, en resumen, la tarea hermenéutica del observador?.............. 357
4.3.6. ¿El observador puede elaborar metodológicamente proposiciones jurídicas referentes al precedente?........... 358
Capítulo 5
5. Síntesis de temas hermenéuticos............................................................... 265
5.1. Repaso de algunos temas hermenéuticos (al margen del orden desarrollado en el libro).......... 367
A. Puntos de apoyo........................................................................ 367
B. Reglas, principios y métodos para interpretar.................. 368
C. El dilema de la decisión judicial........................................... 369
D. La ideología................................................................................ 371
E. El intérprete de la norma y el observador de la jurisprudencia...................... 374
Bibliografía............................................................................................................. 385
